《立法法》规定的授权立法是指在全国人大及其常委会尚未制定法律时,可就部分立法事项授权国务院先行行政立法。
[67] 对于目前中国宪法文本规定中的一些功能缺失的分析,可以参见赵世义等:《现行宪法文本的缺失言说》,《法制与社会发展》2003年第3期。早在亚里士多德的年代,法律就被视作人类激情的限制机制。

在这些不同的经验认识的互相碰撞下,人们才可能形成一个最符合宪法理念的经验表述,这是一个不断接近理想类型、理想规范的过程。[68]如果法律系统是功能分化的现代社会中不可或缺的一个子系统,如果国家治理不放弃法治这一重要的手段,那么宪法在法律系统中的功能也需要被重视。对于政治、经济和社会生活中发生的许多问题,人们可以采取不同的调整方法。转型宪法的一个主要制定思想,是在承认国家的政治、经济和社会生活现实中还存在制度化的违宪现实的同时,[45]期待利用宪法制度、法治手段,逐步消灭这些现象。人权概念的入宪,或许为中国宪法开始接受国家权力有不可涉足的社会生活领域的思想,提供了讨论空间。
美国的南北内战、中国民国初年的南北对立政府等等,或许都是例证。实现公民基本权利过程就是塑造宪法中期待的理想公民的过程。国土则是最为重要的质的整合的要素,寄托着国家成员的共同命运,占有、开垦、居住、防卫都是命运的展开,因而和国旗、国体等一并置于《魏玛宪法》的开端。
国家机关之间的关系也不应通过权能清单机械固化,而应从国家整合体系的不同份额中理解。Rudolf Smend(Fn.2), S.60 f.[74]见前注[2],斯门德书,第77页。[1]宪法一词的拉丁文词源(constitutio)表明,整合各种要素是宪法的原初使命。当然,实在宪法明显不等同于宪法律,前者指的是国家学以精神科学实现的实在化(Positivierung)。
这意味着斯门德在选题与方法上趋于双重成熟,其旨在将精神科学的一般性理论基础富有成效地应用于国家理论。进一步,斯门德主张国家法理论必须摆脱形式化的理解。

二战之后,德国基本法确立基本权利的重要地位。1.国体斯门德指出:国体问题是国家理论,尤其是宪法理论最为复杂但也最能体现其最终成就的问题。前者进行了有价值的观念史梳理,却在学术主张中抛去了观念。[70]只有回到魏玛共和国的图景中,才能对《宪法与实在宪法》展开真正有益的批判性思考。
[3]现代性意味着前所未有的断裂(discontinuities)与价值分歧,[4]在建构我们人民这一根本问题上,斯门德的整合论宪法学值得认真对待。[23]见前注[7],施托莱斯书,第614—615页。本文参照1928年单行本,译文略有改动。三权分立学说将立法和司法并列,混淆了国家政治体系和法的体系。
[41]在君主制国家中,君主既是政治价值的继承者,也是经由政治行动更新价值的创造者。在面临现实问题时,整合理论显得左支右绌。

[24]参见[德]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第205—211页。[63]斯门德的讨论止步于此,对决断的机制和限制也只是以整合一言蔽之。
[80]其三,斯门德的国家理论似乎并未给主权留下位置。[9]作为新康德主义的信徒,耶利内克和凯尔森均恪守了实然和应然的严格区分。[43]整合是一个动态过程,伴随着各种形式的斗争。1900年代德国公法研究的关键词是定型,1920年代的则是开创。在第一个阶段(1919—1924),基本权利被视作政治性规范而广受批评。[42]Volker Hartmann, Repr?sentation in der politischen Theorie und Staatslehre in Deutschland,1979, S.242.[43]见前注[2],斯门德书,第50—51页。
[74]对始终与意识形态保持距离的斯门德而言,法西斯竟然成为全面整合的现实典范——这无疑是历史的吊诡。[81]美好的理想遭遇魏玛共和国残酷的现实,不过,这些都已经成为历史,二战之后的德国则将为实践斯门德的思想提供新的政治空间。
[78]斯门德在讨论整合时,很大程度上高估了个人到社会的连续性,以至于忽略了在当下塑造人民这一关键。[65]斯门德对于施米特专政学说的简化尚且不谈,[66]但对其小心翼翼而又充满矛盾的态度显露无遗。
3.国家机关与国家职能在形式主义法律思维看来,国家机关只是法律意志形成的工具,其重要性次于国家职能,1921年的《德国国事法院法》采取了职能+人员配备的立法次序。受心理学思想影响,耶利内克将由人际关系的客体聚集起来的心理功能作为国家社会学方法论上的基础。
对于前者,斯门德并不如安许茨一样着力区分一般和特殊,而强调其实质偏重的公共秩序和社会价值。[46]质的整合,即通过意义内容实现的整合。他一方面认为专政行为体现了整合价值,另一方面又贬斥其为临时技术措施。
该文对比了君主制和民主制所代表的不同整合类型:君主制所凭依的是一种静止的、历史的、本质的价值,而议会民主制依据论辩交流实现了持续的内在更新。另一方面,在德国宪法教义化的大势之下,斯门德学派仍然在战后基本法的适用中展现出强劲的生命力。
[13]参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权力体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第25页。在反思议会制时,斯门德不得不认真对待施米特与托马的论战。
斯门德认为,立宪者考虑的是真实的权力格局。 摘要: 整合是宪法的原初使命,斯门德的《宪法与实在宪法》是国家整合的重要理论资源。
值得玩味的是,《宪法学说》和《宪法与实在宪法》同年出版,在《宪法学说》序言的末尾,施米特特意提及斯门德的宪法专著。这种政治性关系是基于德意志国家整合的双轨模式:其一是现代民族国家模式,也即国民与国家的直接互动。一方面,整合论宪法学是1920年代反实证传统的陈旧的产物。虽然《宪法与实在宪法》也多次提及主权,但却始终将其等同于一种有机、和谐的存在。
《宪法与实在宪法》面世一年有余,凯尔森便针锋相对地出版了《作为整合体的国家》(Der Staat als Integration),批评整合论宪法学利用生活一词调和经验与理念、规范与价值、个人与集体之间的矛盾,造就了一种真正的拜物教(wahrer Feitchkult)。[84]从自我(Ich)到我们(Wir)的动态价值整合,是《宪法与实在宪法》为国家确定的基底。
1900年前后,实证主义宪法理论日益主流化。相比于理性的法律规章,象征符号能更灵活、整体地表达意义。
约一百年前,鲁道夫·斯门德(Rudolf Smend)出版代表作《宪法与实在宪法》[2](Verfassung und Verfasssungsrecht),强调整合是国家生活的关键词。作为一个教会法研究者,斯门德接受格奥尔格·齐美尔(Georg Simmel)的思想,主张国家整合和宗教性凝聚具有相似性。